邀请多人在宾馆开房共同吸毒如何定性

一、案件基本事实

2009年3月28日12时许,赵某的朋友凌某、汪某、丁某、朱某前往住宿在浙江省JH市某宾馆的赵某处玩的途中,四人商议共同出资购买冰毒吸食。到宾馆后凌某告知赵某,她们准备共同凑钱买冰毒吸食,但还差100元钱,赵某表示可由他出这100元钱。当日,赵某与凌某等人共同出资300元, 经由朱某电话联系,从某毒贩处购得一小包冰毒并由毒贩送至该宾馆内。赵某提议在该宾馆开房吸食冰毒,凌某、汪某、丁某、朱某均未表示反对。因赵某未带身份证,即由赵某出资、凌某提供身份证在该宾馆另开了一间客房,汪某则提供了容器、锡纸等吸食冰毒的工具。上述五人在该宾馆8607号房间内轮流吸食冰毒过程中被警方查获,并当场缴获冰毒0.06克。

二、分歧意见

对于汪某、丁某、朱某的行为构成犯罪,各方均无异意。但对于赵某和凌某的行为如何定性,形成了三种不同的意见。

第一种意见认为:赵某和凌某基于容留他人吸毒的故意,分别提供资金和身份证,在宾馆开房间,容留多人(三人)在其中吸毒,其行为符合《刑法》第354条关于容留他人吸毒罪的犯罪构成,且系共同犯罪,应依法提起公诉,交付审判。

第二种意见认为:容留他人吸毒之所以一直被刑法规定为犯罪进行打击,原因在于其源自旧社会遗留下来的社会丑恶现象——烟馆,容留他人吸毒相当于开设烟馆,而牟利则是开设烟馆的应有之义。因此,容留他人吸毒罪其主观上应当以牟利为目的,由于赵某和凌某主观上没有牟利的目的,故不构成容留他人吸毒罪,均应不予起诉。

第三种意见认为:容留他人吸毒罪一般应当以牟利为目的,但不能绝对化。对于不以牟利为目的的容留他人吸毒行为,其社会危害程度达到相应程度的,如容留众多人员吸毒的;多次容留他人吸毒的;容留未成年人吸毒的;仍然应当以容留他人吸毒罪定罪处罚。本案中,赵某容留多人吸毒,其行为已构成容留他人吸毒罪,但考虑到吸毒是行为人共同的合意,且容留人数仅有四人,情节轻微,可不予起诉;凌某只是在赵某未带身份证时被借用了身份证,其情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪,应不予起诉。

三、法理分析

本案中有三个问题需要澄清。第一个问题,以牟利为目的是否容留他人吸毒罪必备的构成要件?第二个问题,如果不以牟利为必备要件,如何界定容留他人吸毒行为的行政违法性和刑事违法性?第三个问题,如何看待吸毒人员共同吸毒行为?

笔者赞成前述第三种意见。理由:

第一,容留他人吸毒罪一般应当以牟利为目的,但牟利不是必备要件

首先,容留他人吸毒罪一般应当以牟利为目的。我国《刑法》中所规定的“容留型犯罪”,即被容留的行为本身不构成犯罪,而容留这种行为的行为却构成犯罪的有三种:一种是第303条第二款规定的(开设赌场的)赌博罪,另一种是第359条规定的容留卖淫罪,还有一种是第354条规定的,也就是本案的容留他人吸毒罪。这几类犯罪,从本质上来说,牟利是它们的应有之义。一般而言,容留他人吸毒罪应当是以牟利为目的行为,这是符合立法本意的。其次,以牟利为目的不是容留他人吸毒罪必备的构成要件。社会发展迄今,容留他人吸毒的形式和内容都发生了变化:纯粹以牟利为目的容留他人吸毒的场所几乎已经绝迹;以牟利为目的容留他人吸毒的行为也比较少见。取而代之的是诸如在旅店、娱乐场所甚至个人住宅中容留他人吸毒;吸毒者之间相互“请客”或者共同出资购买毒品共同吸毒。如果把以牟利为目的作为容留他人吸毒罪必备的构成要件,必然会使那些虽然不以牟利为目的的、但其社会危害程度却已达到相当程度的容留他人吸毒行为逃脱应有的刑罚制裁,既与现实社会生活不符,也使《刑法》354条的规定失去调整对象成为“一纸空文”。基于上述理由,前述第二种意见不能成立。

第二,容留他人吸毒的行为并非就是触犯《刑法》354条的犯罪行为

首先,根据法律规定,情节一般和情节较轻的容留他人吸毒行为不是犯罪行为。《禁毒法》第六十一条规定:“容留他人吸食、注射毒品或者介绍买卖毒品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关处十日以上十五日以下拘留,可以并处三千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”这说明:容留他人吸毒的行为并非就是犯罪行为,只有其中情节严重的,才构成犯罪,而一般的及情节较轻的容留他人吸毒的行为只是一种行政违法行为。其次,不能认为只要容留多人次吸毒的行为就是情节严重而作为犯罪追究刑事责任。什么是情节严重?目前尚没有全国性的司法解释,若干直辖市出台了指导性意见,从目前掌握的情况看,容留他人吸毒的,其本人一般也是吸毒者。而吸毒者有喜欢相互“请客”、互邀“扎堆”吸毒的特点。一般都是由某个吸毒者在旅店或者娱乐场所开房间并提供吸毒工具、毒品,或者由其他参与吸毒者提供吸毒工具、毒品,请与被请者一同吸食同一宗毒品。

准备过程中,有的人出资,有的人联系购买毒品,有的人提供吸毒工具,有的人联系吸毒用的旅店。共同吸毒是其本质特征。而现在司法实践过程中通常的做法是:其中联系作为吸毒地点的旅店或者办理开房手续的人被认定为容留吸毒犯罪者,而其他人被认定为吸毒者。以每次共同吸毒都将“产生”至少一个容留他人吸毒者,而吸毒者通常都有毒瘾,相互“请客”的次数必然不会少,加之吸毒者之间的“请客”通常是相互的,本次吸毒由某个吸毒者找旅店“请客”,下次则可能由另一个吸毒者找旅店“请客”,经过若干时间的吸毒过程,按前述第一种意见和上述量刑指南,每一个吸毒者都可能是容留他人吸毒三人次的犯罪者,其结果就是众多的吸毒者都作为容留他人吸毒犯罪者被追究刑事责任,而这与立法者设立《刑法》354条、打击容留他人吸毒罪犯的初衷显然是不相符的。基于上述理由,前述第一种意见不能成立。

第三,关于在人次上如何认定容留他人吸毒的行为属于“情节严重”

上文已论述,将以牟利为目的作为容留他人吸毒罪的必备构成要件或者认为只要容留他人吸毒多人次(一般理解,多人次即为三人次)即可将容留他人吸毒的行为作为犯罪追究刑事责任的观点都是有违立法本意的,因而是不能成立的。但是,对于超过一定数量的(人次)的容留他人吸毒的行为,即便其本人也是吸毒者,由于其行为不但符合容留他人吸毒罪的犯罪构成,而且也已经具有相当的社会危害性,可以也应当认定为“情节严重”、作为犯罪予以追究。在目前,笔者认为,以容留他人吸毒人次数量作为“情节严重”而追究刑事责任的,应当把握以下几点:一是坚持打击极少数。如此,方不至于将数量众多的吸毒者作为容留他人吸毒者进行打击;二是着重打击惯犯。对于这类人,虽然其本人也是吸毒者,但由于其经常邀请他人共同吸毒,已经具有引诱他人吸毒的性质,危害较大。基于上述几点原则,笔者认为,可以“容留他人吸毒达到十人次或者因容留他人吸毒受过两次行政处罚又容留他人吸毒”作为“情节严重”追究刑事责任的基点。同时,如果有各种加重情节,如容留未成年人吸毒的、以牟利为目的,可不受上述人次数量限制。

基于上述理由,前述第三种意见虽有不足,在人次的规定上过于严苛,但思路正确、可行的。

四、处理结果

浙江省JH市某区检察院经过审查认为:赵某容留多人吸食毒品,其行为已构成容留他人吸毒罪,但其犯罪情节轻微不需要判处刑罚;凌某容留他人吸毒情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪。根据《刑法》第十三条、第三十七条和《刑事诉讼法》第十五条第一款第(一)项、第一百四十二条第二款的规定,对赵某、凌某不起诉,并立即将赵某释放。